新浪网友：congrong0279

　　在探讨法律承认同性婚姻之前，我们必须要对法律的概念有一个明确的认识。法律是对政府，公民，社会团体，经济组织之间权利和义务作出的规范的总和。这些规范包含了违反这些规范所产生的法律责任。婚姻法是对于公民之间基于婚姻所产生的权利和义务的规范的总和。我国现行婚姻法项下的婚姻的概念是异性之间的婚姻。在此基础上，我们来看看，法律确立和保护同性婚姻的法理基础。

　　一、法律并不保护婚姻，而是保护公民因婚姻而产生的相关权利和义务

　　不难理解，法律并不代替公民缔结婚姻。但缔结婚姻的双方，如果想要得到法律所确定的关于婚姻的权利和义务，必须符合法律设定的一定的条件。这些条件，包括达到法定婚龄以及其它条件。在婚姻法律制度出现之前，缔结婚姻的双方关于婚姻的权利和义务，是由一些族群习俗来规范的，并不统一。在某些情况下，更是以契约关系来处理的。譬如指腹为婚。当然，一些违背婚姻双方当事人意愿的婚姻旧习，已经被唾弃。但是，婚姻制度在相当大的层面上，与契约制度仍然有相同之处。首先，法律并不代替公民签订契约，这与法律并不代替公民缔结婚姻一样；其次，契约的签订意味着双方之间意欲通过合意的契约关系达成一定的契约目的，婚姻的缔结则意味着双方之间意欲通过合意的婚姻关系达成一定的婚姻目的(或爱情圆满，或传宗接代，或家族联合；这里法律只审查合意，但不能且在实践中无法审查目的)；其三，契约法律制度只保护符合法定要件的契约所产生的契约双方的权利和义务，而婚姻法律制度只保护符合法定要件的婚姻所产生的婚姻双方的权利和义务。

　　从根本上，婚姻法律制度对婚姻成立的所有条件设定，是针对公民希望通过婚姻取得相关权利和义务的要求而作出的。应当认识到，一国在决定公民在何种条件下缔结婚姻方能享有婚姻的权利和义务时，是以尊重公民当事人真实意愿为原则，兼顾当事人的生理和心理成熟状况以及社会整体利益(public interests)来考虑的。例如，一夫一妻制和禁止纳妾，绝非仅仅是一些伦理上的考虑，还有社会整体男女比例关系以及对婚姻一方当事人(特别是女方)权利的法律保护的考虑。

　　在确定了婚姻成立的条件之后，法律就必须对符合这些条件而缔结的婚姻所产生的权利和义务给予保护，这些权利包括相互扶养权，共同财产权，获得赡养权，遗传继承权等等。但是，法律并不保护婚姻本身。当一方因任何理由提出离婚时，一旦符合法定条件(笔者仍然将这些条件的满足视为因婚姻而产生的权利和义务的一部分)，法律就必须允许双方当事人的婚姻终结，除了法律规定的双方当事人因婚姻而产生的在离婚后持续有效的权利义务之外，双方当事人因婚姻而产生的权利和义务，亦同时终结。

　　二、对同性婚姻的承认，其目的就是确立和保护同性公民因婚姻而产生的权利和义务

　　目前，婚姻成立的条件之一是两个异性之间的结合。这就意味着，法律不保护同性公民合意的婚姻所产生的权利和义务。但是，我们看到，长期以来，多数国家在制定婚姻法律制度的时候，对于同性恋的认识是及其有限的。各国对同性恋者从非刑事化，到非病理化，也不过是短短几十年时间。而婚姻法律制度的存在和发展，却经历了百年以上的历程，并受到宗教和传统观念的直接影响，从而一直以来，对同性公民希望通过婚姻取得相关权利和义务的要求，没有加以任何考虑，这正是在我国以及其它国家和地区将婚姻成立的个体限定在异性之间的重要原因之一。在二十一世纪的今天，随着人类对同性恋群体的认识逐步深入，随着社会大众对同性恋非刑事化和非病理化的认同程度的增长，我们不能够再对同性公民希望通过婚姻取得相关权利和义务的要求，视而不见。

　　那幺，同性公民希望通过婚姻取得相关权利和义务的要求合理吗？要回答这个问题，我们就必须先要弄清楚，同性公民希望通过婚姻取得相关权利和义务的要求与异性公民希望通过婚姻取得相关权利和义务的要求，有什幺不同？笔者认为这些要求，在相互扶养权，共同财产权，获得赡养权，遗传继承权一些主要的方面，是完全一致的。我们无法否认这些基本要求是非常合理的要求。此外，如果以契约关系的角度来看这个问题，在婚姻成立的其它条件满足(例如达到法定婚龄，合意，符合一对一配偶关系)的前提条件下，仅仅因为婚约是两个同性公民之间的婚约，而不保护该婚约所产生的权利和义务，是没有合理依据的。

　　此外，那种认为公民之间人身权利、财产权利的保护，在其它法律中都有规定，因此否定在婚姻法律制度下保护同性婚姻所产生的权利和义务，无疑是在这一点上采用了双重标准。若非如此，用同一标准，我们也应该否定在婚姻法律制度下保护异性婚姻所产生的权利和义务。但是，显然，事实并非如此。

　　如果我们认同同性公民希望通过婚姻取得相关权利和义务的要求并无不合理之处，那幺，剩下来的唯一考虑就是公众利益。笔者认为，在法律上，公众利益必须是有明确标准，而非泛指的道德观念。公众利益包括：国家安全和社会的安定，明确公布的国家政策等等。没有证据显示通过法律规范和保护其相关权利和义务的同性婚姻，对国家安全和社会安定，以及公布的国家政策有任何不良影响。相反，通过法律规范和保护其相关权利和义务的同性婚姻，比没有法律规范和保护从而不附带任何法定权利和义务的同性婚姻，更有利于社会的安定。

　　三、同性婚姻的危害？

　　法律承认同性婚姻的反对者，除了认为婚姻法律制度就是一男一女的制度(实际上否定法律制度的发展)，往往担心法律承认同性婚姻，会给既有的异性婚姻制度，造成损害。但是，他们却拿不出任何理据来说明，这种损害是如何产生的。

　　法律承认同性婚姻的反对者还认为，法律承认同性婚姻会拖延对同性恋成因及其矫正的研究。这是极其牵强的说词。且不说我们有何种充分的理由怀疑科学家们的追求真理的自主精神，但说强大的宗教势力和政治保守势力在当前以及相当长的时期内，都不会放弃他们反同性恋的立场，他们会以强大的经济后盾保障任何有利于他们反同性恋立场的研究。

　　其次，法律承认同性婚姻的反对者还提出法律承认同性婚姻会使同性恋者本身及其家人摆脱其痛苦和烦恼的可能性更加渺茫。这就更不知从何说起。公民之间绝大多数是为了自己的爱情生活的幸福美满而缔结婚姻的。爱情生活的幸福美满包含了双方约定并期望得到的婚姻项下的权利和义务。法律承认同性婚姻，即是在法律上给同性公民爱情生活的幸福美满，提供了进一步的保障，同时，法律关于违反这些权利义务的法律责任的规定，限制了婚姻一方对另一方义务的违反。这对于那些心智健康，积极乐观，肯定自我，不为世人歧视所困扰的同性公民追求一生的爱与幸福，无疑使他们的目标更易于达到，如何会使他们本身及其家人摆脱其痛苦和烦恼的可能性更加渺茫？对于那些为了摆脱同性关系而暂时不得其治的同性恋者，同性婚姻完全不在他们的考虑范围之内。他们可以继续仰赖科学研究为他们带来妙药良方，法律承认同性婚姻，绝不会增加，只会通过减少他们法律和社会上的压力，减少他们的痛苦和烦恼。

　　四、新婚姻法和同性婚姻

　　正在讨论中的新婚姻法是否应该考虑加入有关同性婚姻的相关内容，从而确立和保护同性婚姻所产生的权利和义务？有关专家都提出了自己的看法。尽笔者所知，这是我国首次在制定婚姻法律制度时候，对同性公民希望通过婚姻取得相关权利和义务的要求进行讨论。不论最后讨论结果如何，这都标志着中国法治和法制建设的一项重大进步。

　　无可否认，在我国对同性恋尚未做到非病理化的现实环境之下，在法律上作出这样的重大改变，是有难度的。但是，即便如此，我们仍然无法否认同性公民希望通过婚姻取得相关权利和义务的要求的合理性，特别是考虑到，我国对同性恋非病理化势在必行，因此，与其在我国将同性恋非病理化之后，再来修改，不如现在对同性婚姻作出若干原则性规定，之后再以实施细则或人大常委会的补充规定加以完善。

　　当然，笔者理解将长期以来沿袭的一男一女的婚姻概念，予以改变，使之包含同性的婚姻，为相当部分的人士所不容。因此，笔者建议，既然法律是对权利和义务的规范，我们完全可以在将婚姻概念保留给一男一女的结合的前提下，以其它概念来达到规范同性公民结合成一对一关系所产生的权利和义务。而这些权利和义务，与在一男一女婚姻制度下的权利和义务基本相同。

　　综上所述，笔者认为，法律承认同性婚姻，有着充分的法律基础。它对同性公民之间缔结婚姻所产生的权利和义务的规范，不会破坏法律对异性公民之间缔结婚姻所产生的权利和义务的规范。此外，通过法律规范同性公民之间缔结婚姻所产生的权利和义务，有助于引导并促进同性恋者之间彼此建立健康，负责，稳定的关系，从而有利于解决缺乏法律规范而衍生的一系列社会和个人问题。

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